Sommes-nous en train de nous séparer? Le Canada, les États-Unis et l’obligation fiduciaire

In 1996, le Social Investment Organization (aujourd'hui Responsible Investment Association) s'est associé à d'autres organisations d'investissement responsable pour créer le Active Shareholder Working Group (ASWG). Travaillant discrètement et en coulisses, l'ASWG a été mis sur pied afin de donner une impulsion à l'utilisation des propositions d'actionnaires au Canada[1].  À l'époque, le plus grand fonds commun de placement socialement responsable croyait que les propositions étaient rendues impossibles par la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA), car cette loi permettait aux entreprises d'exclure les propositions déposées "principalement dans le but de promouvoir des causes générales en matière économique, politique, raciale, religieuse, sociale ou autres causes similaires".


Le ASWG a ciblé une société minière canadienne confrontée à des défis environnementaux importants. Une proposition a été conçue pour établir un lien étroit entre la performance environnementale de l'entreprise à sa performance financière et ses perspectives. On s'attendait à ce que la société exclue la proposition de la circulaire d'information. À ce point, il était prévu que le groupe poursuivrait la société en justice et forcerait l'inclusion de la proposition dans sa circulaire de procuration. Tout cela, croyait-on, créerait un précédent et rappellerait que les questions environnementales ont une incidence matérielle sur la performance financière. Cela, espérait-on, ouvrirait les vannes à un engagement actif et à des propositions d'actionnaires au Canada.

La proposition a été déposée, mais l’herbe coupée sous le pied de ce grand plan lorsque la compagnie a accepté de publier la proposition - reconnaissant implicitement l'impact matériel de ses défis environnementaux sur sa performance financière. Une perte pour l'ASWG d'une part. Une victoire d’autre part.

Vingt ans plus tard, les investissements prenant en compte l’ESG sont en plein essor. Au fil des ans, diverses lois ont été identifiées comme étant des obstacles à la prise en compte des questions ESG et révisées au fur et à mesure que les organismes de règlementation sont devenus de plus en plus convaincus de leur importance. Les plus grands inve

stisseurs institutionnels du pays placent les questions ESG au centre de leurs stratégies d'investissement et dirigent désormais des équipes d'engagement actionnarial qui n'hésitent pas à déposer des propositions lorsque jugé nécessaire. Ceci ne se fait pas par bonté de cœur. Ceci est fait parce que les questions ESG sont considérées comme importantes dans le processus d'investissement.

Mission accomplie ? Eh bien, pas sur tous les marchés. Aux États-Unis, le Department of Labor (DoL) présente aujourd'hui, en 2020, une proposition qui pourrait refroidir les régimes de retraite régis par l'Employee Retirement Income Security Act (ERISA), plaçant carrément les questions ESG dans un panier non financier, non matériel. Dans le cadre de cette proposition, les administrateurs de régimes qui cherchent à offrir des options d'investissement ESG sur les plateformes de retraite devront justifier et documenter la manière dont la prise en compte des questions ESG ne sera pas un obstacle à la performance financière. Les administrateurs qui ne justifieraient pas l'utilisation de produits ESG à la satisfaction du DoL pourraient être considérés comme étant en violation de leur obligation fiduciaire envers les bénéficiaires du régime[2].  

La formulation de la proposition ignore totalement les résultats de performance obtenus à ce jour et la pensée moderne quant à l'atténuation des risques d'investissement au-delà de la diversification. La performance des fonds ESG est convaincante au point où le Chartered Financial Analysts (CFA) a reconnu que : "la prise en compte des informations et des risques ESG pertinents et matériels est conforme à l'obligation fiduciaire d'un gestionnaire d'actifs et est requise [emphase ajoutée] pour les professionnels de l'investissement qui adhèrent aux normes de conduite telles que décrites dans le CFA Institute Standards of Professional Conduct". L'Institut est actuellement engagé dans un projet visant à établir des normes de divulgation des informations ESG[3].

Le DoL ignore également 15 ans d'avis juridiques sur l'obligation fiduciaire. Depuis les rapports Freshfields de 2005 et 2007 et celui sur le Fiduciary Duty in the 21st Century par le UNEP FI et le PRI, la communauté juridique a conclu à plusieurs reprises et sur les marchés du monde entier : Les questions ESG sont matérielles ; le fait de ne pas reconnaître et gérer cette matérialité représente une violation de l'obligation fiduciaire. Les fiduciaires pourraient être poursuivis en justice[4].

La proposition du DOL et l’encadrement des questions reliées à l’ESG sont étonnants. Il y a près de vingt-cinq ans, une société minière en difficulté et peu performante a reconnu l'importance des questions ESG. Depuis lors, beaucoup d'eau a coulé sous les ponts. Il est difficile de voir comment aborder les points de vue archaïques actuellement en jeu au sud de la frontière. Mais nombreux sont ceux qui essaient.

Des leaders d'opinion, des universitaires et des intermédiaires financiers aux États-Unis ont exprimé leur opposition dans les termes les plus forts pendant la période de commentaires, notant que la règlementation proposée "est erronée dans ses hypothèses sur ce qu'est l'ESG, erronée sur le coût de la règlementation proposée, appauvrirait les Américains qui épargnent pour leur retraite, est en décalage avec les régulateurs étrangers ainsi qu’avec les marchés des capitaux, ignore les faits concernant les performances ESG, se trompe sur les coûts des produits ESG, ignore les avantages pécuniaires des produits ESG pour les fiduciaires de régimes, amènerait les fiduciaires de régimes à violer leur devoir de diligence au détriment de leur examen des risques systématiques et opportunités qui détermineront 75 à 95 % du rendement, et ignore le devoir d'impartialité.[5] ”

L'International Corporate Governance Network (ICGN), une organisation composée des plus grands fonds de pension et gestionnaires d'investissement du monde, avec plus de 54 billions de dollars d'actifs, en a ajouté, affirmant que la logique du Dol est rétrograde: Le DoL "...devrait plutôt demander aux investisseurs qui n'utilisent pas les informations ESG d'expliquer pourquoi cela n'aura pas d'impact sur leurs rendements. Selon nous, à l'ICGN, en particulier pour les stratégies d'investissement à long terme, nous croyons qu’il s’agit d’une violation de l'obligation fiduciaire si les investisseurs ne tiennent pas compte des facteurs ESG". L'ICGN note que les investisseurs mondiaux représentent environ 35 % du S&P 500 et qualifie la position du DoL de cynique et volontairement ignorante[6]. 

Eh bien, c’est parti. Un choc des titans. Le règlement du DoL, s'il était adopté, mettrait les États-Unis complètement en décalage avec l’idée désormais acceptée de l'obligation fiduciaire et professionnelle des gestionnaires de fonds de placement de traiter les questions ESG. Attendons de voir comment le DoL répondra.

Bien qu’au Canada nous ne soyons pas aux prises avec une proposition règlementaire telle que celle du DoL, le débat au sud de la frontière soulève certaines questions sur lesquelles les Canadiens devraient réfléchir. Avons-nous suffisamment de clarté sur les questions ESG et l'obligation fiduciaire? Les fiduciaires de ce côté-ci de la frontière sont-ils encore confus et incertains face à ces questions? Sont-ils simplement autorisés à examiner les informations ESG ou ont-ils désormais l'obligation de reconnaître, d'examiner et d'intégrer ces informations dans leur prise de décision? Si des précisions additionnelles étaient nécessaires, cela se fera-t-il par le biais de consultations et de règlementations? Ou bien avons-nous besoin d’une stratégie juridique et des litiges comme prévu il y a près d'un quart de siècle?


[1] Share, “The Promotion of Active Shareholdership for Corporate Social Responsibility in Canada”, (November 1996)

[2] Gov Info, Federal Register Volume 85, Issue 126 (June 30, 2020)

[3] CFA Institute, “ESG Disclosure Standards for Investment Product”, (August 2020)

[4] Fiduciary Duty 21 Org, “Fiduciary Duty in the 21st Century”

[5] Jon Lukomnik, “Comment Letter on Proposed Regulation of ESG Standards in ERISA Plans”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance (July 21, 2020)

[6] Karrie Waring (CEO of International Corporate Governance Network), letter to Office of Regulations and Interpretations, “IGCN Response to the Department of Labour proposal on Financial Factors in Selecting Plan Investment Proposed Regulations: RIN 1210-AB95”, (29 July, 2020)

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